Pour mettre en œuvre la clause résolutoire, le bailleur doit faire délivrer par un huissier un commandement de cesser l’infraction au locataire. Ce commandement doit, à peine de nullité, comporter certaines mentions et notamment le délai d’un mois octroyé au locataire pour s’exécuter.
La clause résolutoire ne produit effet qu’un mois après un commandement demeuré infructueux (article L 145-41 du Code de commerce). Ces dispositions sont d’ordre public et selon la jurisprudence, toute clause résolutoire qui viserait un délai inférieur au délai d’un mois est nulle, par application de l’article L 145-15 (Cass. civ., 3e ch., 8 décembre 2010, n°09-16939 SCI Challenge c. SNC Le Longchamp (« quinze jours ») ; Cass. civ., 3e ch., 11 décembre 2013, n°12-22616 société Icade c. société Western corporation (« trente jours »). Le bailleur ne peut mettre en œuvre la clause résolutoire même en respectant le délai d’un mois de l’article L 145-41, la clause résolutoire étant nulle de plein droit.
En revanche, ce délai d’un mois n’est qu’un minimum, et les parties peuvent consentir à un délai plus long dans le bail. Ainsi, si la clause résolutoire insérée dans le bail prévoit un délai de régularisation de 3 mois, le bailleur doit faire délivrer au locataire un commandement qui indique ce délai pour mettre en œuvre la clause résolutoire (CA Grenoble, ch. com., 4 février 2016, n°15/04629, SARL Résidence Deneb c. F.).
Si le locataire ne s’exécute pas dans le délai imparti par le commandement, le bailleur doit saisir le Tribunal de grande instance du lieu de situation de l’immeuble, afin de faire constater l’acquisition de la clause résolutoire et d’obtenir l’autorisation d’expulser le locataire. Tant que la résiliation n’a pas fait l’objet d’une décision judiciaire passée en force de chose jugée, c’est-à-dire insusceptible d’un recours suspensif d’exécution, la résiliation du bail n’est pas définitivement acquise et le locataire peut demander en justice, à tout moment après l’expiration du délai d’un mois prévu au commandement, des délais de paiement avec suspension des effets de la clause, par assignation en référé du bailleur ou une demande reconventionnelle à celle du bailleur. La demande de suspension des effets de la clause résolutoire du locataire peut être formée pour la première fois en appel : avant une décision judiciaire devenue définitive, le bailleur quant à lui ne dispose d’aucun droit acquis par la clause résolutoire.
Le bailleur peut saisir le juge des référés pour faire constater l’acquisition de la clause résolutoire, mais l’ordonnance de référé n’a pas au principal l’autorité de la chose jugée (article 488 du Code de procédure civile). Ainsi, après que l’ordonnance de référé constatant l’acquisition de la clause résolutoire, non frappé d’appel, est passée en force de chose jugée, le locataire peut saisir les juges du fond pour solliciter les délais de paiement et la suspension des effets de la clause résolutoire. Les juges peuvent accorder des délais de grâce qui n’excède pas deux ans au locataire, si ce dernier est de bonne foi (Cass. civ. 3e ch., 27 octobre 1993, n°91-19563, 19 mai 1999, n°97-19608, 29 septembre 1999, n°98-12399, SNC Mage c. consorts X).
En revanche, lorsque le juge des référés octroie des délais de paiement avec suspension de la clause résolutoire, si le locataire ne respecte pas ses engagements dans le délai imparti par le juge des référés, la clause résolutoire est définitivement acquise et le locataire ne peut pas solliciter de nouveau délais devant les juges du fond, nonobstant l’absence d’autorité de la chose jugée au principal de l’ordonnance de référé (Cass. civ., 3e ch., 2 avril 2003, n°01-16834, société Foncière Burho c. société Clayton). La résiliation sera constatée au jour de l’expiration du délai d’un mois prévu au commandement.
Ce principe de l’absence de l’autorité de chose jugée de l’ordonnance de référé constatant l’acquisition de la clause résolutoire a été rappelé par l’arrêt commenté de la Cour de cassation.
En l’espèce, par acte authentique du 15 mai 2006, la SCI Pardes Patrimoine a consenti un bail commercial portant sur un local situé 114 rue du Bac Paris 7e à la société Cinq sur Cinq. En décembre 2007, la société SARL Suite 114 rue du Bac est venue aux droits de la société Cinq sur Cinq, suite à l’acquisition du fonds de commerce. Le 30 août 2010, la bailleresse la SCI Pardes Patrimoine a fait délivrer un commandement de payer la somme de 13.765,29 euros visant la clause résolutoire du bail au locataire SARL Suite 114 rue du Bac.
Le locataire n’ayant pas intégralement donné suite à ce commandement dans le délai d’un mois, la bailleresse l’a fait assigner devant le juge des référés du Tribunal de grande instance de Paris, aux fins de constater l’acquisition de la clause résolutoire.
Par ordonnance réputée contradictoire du 1er décembre 2010, le juge des référés a constaté l’acquisition de la clause résolutoire, ordonné l’expulsion et condamné la société Suite 114 rue du Bac à payer une somme de 8.610,37 euros à titre de provision sur les loyers et charges impayés au 30 novembre 2010. Il a également condamné cette dernière au paiement d’une indemnité d’occupation provisionnelle égale au montant du loyer contractuel augmenté des charges à compter du 1er décembre 2010 et jusqu’à la libération effective des locaux.
La société Suite 114 rue du Bac, qui a été expulsé en exécution de cette ordonnance, a été mise en liquidation judiciaire le 27 avril 2011.
Le 12 mai 2011, le liquidateur de la société Suite 114 rue du Bac, la société BTSG a fait assigner la SCI Pardes Patrimoine devant le Tribunal de grande instance de Paris, au motif que les causes de commandement de payer du 30 août 2010 avaient été intégralement réglées au jour de l’audience de référé et que l’ordonnance du 1er décembre 2010 a été rendue dans des conditions frauduleuses. Le liquidateur demandait au Tribunal de suspendre rétroactivement les effets de la clause résolutoire, et de désigner un expert avec pour mission d’évaluer la valeur du fonds de commerce de la société Suite 114 rue du Bac, correspondant au préjudice subi en raison de l’expulsion des locaux commerciaux.
Par jugement du 30 octobre 2012, le Tribunal de grande instance de Paris a, en constatant que les causes de commandement du 30 août 2010 avaient été intégralement réglées le 5 novembre 2010, fait droit aux demandes du liquidateur de la société Suite 114 rue du Bac et a accordé à cette dernière des délais de grâce rétroactifs suspendant les effets de la clause résolutoire jusqu’à cette date. Le Tribunal a dit qu’en conséquence la clause résolutoire n’était pas acquise, et a désigné un expert avec mission d’évaluer le préjudice subi par la société Suite 114 rue du Bac, équivalent à la valeur de son fonds de commerce.
La SCI Pardes Patrimoine a relevé appel de ce jugement.
Par arrêt du 17 décembre 2014, la cour d’appel de Paris a confirmé le jugement de la première instance, en rappelant que l’ordonnance de référé du 1er décembre 2010 ayant constaté l’acquisition de la clause résolutoire n’avait pas autorité de chose jugée, et que le juge du fond pouvait accorder des délais de grâce au locataire, à la condition qu’il soit de bonne foi et qu’il n’ait pas déjà obtenu de délai de paiement.
La SCI Pardes Patrimoine a formé un pourvoi en cassation, en affirmant qu’une ordonnance de référé, non frappée d’appel, est revêtue irrévocablement de la chose jugée et qu’en l’espèce, au moment de la demande de suspension des effets de la clause résolutoire suite de l’assignation au fond du locataire du 12 mai 2011, l’acquisition de la clause résolutoire avait été constatée par l’ordonnance de référé du 1er décembre 2010 qui était devenue définitive, faute d’appel.
Par arrêt du 12 mai 2016, la Cour de cassation a rejeté le pourvoi, en considérant que la cour d’appel avait légalement justifié sa décision en accordant rétroactivement un délai de paiement à la société Suite 114 rue du Bac, en constatant que l’ordonnance de référé n’avait pas autorité de chose jugée au principal et que les paiements intervenus avaient permis d’apurer la totalité de la dette locative au 31 décembre 2010, de sorte que la société locataire était de bonne foi.
