Droit fiscal et des sociétés

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La notion de faute de gestion n’est pas explicitement définie par la loi, mais relève de l’appréciation souveraine du juge du fond. Elle se manifeste par un acte, une omission ou une négligence de la part d’un dirigeant qui s’opposent à l’intérêt de l’entreprise. La faute se manifeste, par exemple, dans le cas de dépenses excessives, d’un investissement hasardeux sans étude préalable, d’un suivi insuffisant de la comptabilité de l’entreprise ou de la poursuite d’une activité déficitaire sans mise en œuvre de mesures correctives.

Les associés peuvent agir, individuellement ou collectivement, contre le dirigeant fautif pour le compte de la société (« action ut singuli »). En cas de condamnation du dirigeant, les dommages-intérêts sont alloués à la société (article 1843-5 du Code civil). Le délai de prescription de l’action ut singuli est de trois ans à compter du fait dommageable ou, s’il a été dissimulé, de sa révélation (article L 223-23 (SARL), article L 225-254 (SA) du Code de commerce).

Les actions contre les dirigeants des sociétés civiles (SCI, SCP, SCM) sont soumises à la prescription de cinq ans du droit commun (article 2224 du Code civil).

Il incombe aux associés demandeurs d’établir la faute de gestion du dirigeant.

Outre les conditions de recevabilité d’une action en justice du droit commun (l’intérêt, la qualité et la capacité à agir, articles 30 et 31 du Code de procédure civile), les associés doivent obligatoirement assigner la société à l’instance. Si la société n’est pas mise en cause, la demande des associés est déclarée irrecevable (Cour de cassation, chambre commerciale, 9 juillet 2025, n°24-14.565).

En cas de conflit d’intérêts entre la société et son dirigeant (action menée à l’encontre du dirigeant en fonction), les associés agissant ut singuli doivent demander au tribunal de désigner un mandataire ad hoc pour que la société soit valablement représentée (article R223-32 (SARL), R225-170 (SA) du Code de commerce). Si la société est représentée par le dirigeant poursuivi malgré le conflit d’intérêt, l’action est déclarée irrecevable (Cour de cassation, chambre commerciale, 9 novembre 2022 n° 20-19.077).

En revanche, depuis un arrêt du 7 mai 2025, la Cour de cassation établit le principe selon lequel l’action ut singuli constitue un droit propre de l’associé qui n’est pas subordonné à l’inertie des dirigeants. Même en cas d’action de la société contre son dirigeant, les associés peuvent agir pour le compte de la société (Cour de cassation, chambre commerciale, 7 mai 2025, n°23-15.931).

Un ou plusieurs associés représentant au moins 10% (SARL) ou 5% (SA) du capital social peuvent demander en justice la désignation d’un ou plusieurs experts chargés de présenter un rapport sur une ou plusieurs opérations de gestion (« expertise comptable et de gestion », articles L223-37 (SARL), L225-231 (SA) du Code de commerce). L’action est présentée devant le président du tribunal de commerce statuant selon la procédure accélérée au fond (article 481-1 du Code de procédure civile).

Ils ont également la possibilité, sans condition de nombre minimum d’actions détenues, de saisir le juge des référés sur le fondement du droit commun, afin de demander une expertise comptable, en justifiant l’existence d’un motif légitime pour conserver ou établir, avant tout procès, la preuve des faits susceptibles d’influer sur la résolution d’un litige (référé « in futurum », article 145 du Code de procédure civile).

Pour engager la responsabilité personnelle du dirigeant, le demandeur doit prouver qu’il a commis une faute détachable des fonctions (aussi appelée faute séparable) et qu’elle peut lui être imputée personnellement.

Selon la jurisprudence constante de la Cour de cassation, pour qu’une faute soit qualifiée de séparable, elle doit être intentionnelle (commise sciemment par le dirigeant), d’une particulière gravité (dépassant la simple négligence ou l’erreur), et incompatible avec l’exercice normal des fonctions du dirigeant.

C’est le cas, par exemple, lorsque le dirigeant présente la situation financière de la société de façon gravement inexacte pour tromper le cessionnaire du fonds de commerce (Cour de cassation, chambre commerciale, 4 novembre 2020, n°18-19.747), ou s’abstient délibérément de souscrire à une assurance obligatoire (Cour de cassation, chambre commerciale, 7 septembre 2022, n°20-20.404 20-20.538).

Lorsque la faute commise par le dirigeant ne remplit pas ces conditions (négligence fautive, sans gravité particulière, commise dans l’exercice normale des fonctions), le tiers doit agir à l’encontre de la société.

Le dirigeant peut être condamné à payer tout ou partie de l’insuffisance d’actif dans le cadre de la liquidation judiciaire d’une société, lorsque sa faute de gestion a contribué à l’insuffisance d’actif (article L651-2 du Code de commerce).

Depuis la loi n°2016-1691 dite loi Sapin II du 9 décembre 2016, la simple négligence n’engage pas la responsabilité du dirigeant pour insuffisance d’actif en cas de liquidation judiciaire, et pour que le liquidateur puisse engager la responsabilité du dirigeant pour l’insuffisance d’actif, il doit établir que la faute du dirigeant n’est pas une simple négligence dans la gestion de la société (Cour de cassation, chambre commerciale, 2 octobre 2024, n°23-15.995).

Lorsque le dirigeant omet de déclarer la cessation des paiements dans le délai légal de 45 jours à compter de la date de celle-ci, sa responsabilité pour insuffisance d’actif peut être engagée. Selon la jurisprudence de la Cour de cassation, cette date de cessation des paiements correspond à celle fixée dans le jugement d’ouverture de la liquidation judiciaire, et non à celle de cessation des paiements de fait au regard des circonstances ayant précédé le dépôt de bilan.

Ainsi, si la date de cessation des paiements fixée par le jugement d’ouverture d’une procédure collective correspond à la date de la déclaration de cette cessation, une faute de gestion du dirigeant n’est pas constituée (Cour de cassation, chambre commerciale, 20 avril 2017, n°15-19.465, 4 juillet 2018, n°14-20.117). À l’inverse, si la date de cessation des paiements fixée par le jugement d’ouverture est antérieure de plusieurs mois à la date de déclaration de cette cessation, le dirigeant peut être tenu responsable d’insuffisance d’actif (Cour de cassation, chambre commerciale, 28 juin 2017, n°14-29.936)

Dans une SARL, le montant du capital est librement fixé par les statuts. Le montant du capital peut être peu important ce qui présente un avantage par rapport à la SA dont la constitution suppose un capital minimal de 37 000 €.

Une SARL peut être constituée valablement avec un seul associé (dans un tel cas la SARL est appelée l’EURL (entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée). Une SARL ne peut pas comprendre plus de 100 associés.

Les associés sont tenus de libérer (= verser les sommes promises à la société) seulement une fraction correspondant au moins à 20% du montant des apports en numéraire. La libération du surplus doit intervenir dans les cinq ans à compter de l’immatriculation.

Les pouvoirs du gérant peuvent être limitativement fixés dans les statuts. Dans ce cas, le gérant doit obtenir une autorisation de la collectivité des associés avant la conclusion de certains contrats ou la réalisation d’opérations jugées trop importantes pour être laissées à sa seule initiative.

Si les statuts ne contiennent pas de clause qui détermine les pouvoirs du gérant, celui-ci peut accomplir « tous actes de gestion dans l’intérêt de la société » (art. L221-4 du Code de commerce).

Non, sauf clause contraire des statuts, le décès de l’associé unique ne met pas fin à la société.

En cas de présence d’un seul héritier, la société continue de plein droit avec lui.

En cas de présence de plusieurs héritiers, ceux-ci deviennent copropriétaires indivis des parts du défunt, de sorte que la société devient une SARL avec plusieurs associés.

La responsabilité du gérant ne peut être engagée que s’il a commis une faute séparable de ses fonctions et qu’elle lui soit imputable personnellement. C’est par exemple lorsque le gérant commet intentionnellement une faute de particulière gravité, incompatible avec l’exercice normal de ses fonctions. Dans un tel cas, le gérant doit assumer les conséquences de sa faute sans possibilité de se retourner contre la société, même si l’acte fautif a été commis dans le cadre de ses fonctions.

La révocation du gérant est en principe libre et toute disposition statutaire contraire à ce principe est réputée non écrite. Toutefois, lorsque la révocation du gérant est faite sans juste motif, le gérant a droit à la des dommages-intérêts (L223-25, alinéa 1).

La révocation est qualifiée d’abusive lorsqu’elle est accompagnée de circonstances vexatoires ou injurieuses, portant atteinte à la réputation ou à l’honneur du gérant. Dans un tel cas de figure, les tribunaux accordent des indemnités notamment en réparation du préjudice moral.

Le capital social minimal est fixé à 37 000 €. Il y a des dérogations à ce principe, par exemple, ce capital minimum est fixé à 300 € pour les sociétés de rédacteurs de presse et 18 500 € pour les sociétés coopératives. Dans tous les cas, l’indication du montant du capital doit figurer non seulement dans les statuts, mais dans tous les actes et documents émanant de la société et destinés aux tiers.

L’assemblée générale ordinaire prend toutes les décisions qui ne relèvent pas de la compétence de l’assemblée extraordinaire, à savoir toutes celles qui n’entrent pas une modification des statuts. Elle statue sur l’approbation annuelle des comptes, la nomination ou le remplacement des membres des organes d’administration, de contrôle ou de surveillance de la société, et les décisions relatives aux conventions réglementées.

Les décisions qui tendent à modifier les statuts ; ex. pour changer la dénomination, déplacer le siège social, augmenter le capital, ou éteindre l’objet social de la société.

L’assemblée générale ordinaire ne peut valablement délibérer sur première convocation que si les actionnaires présents ou représentés possèdent au moins 1/5 des actions ayant droit de vote. Sur deuxième convocation, aucun quorum n’est requis.

L’assemblée doit statuer à la majorité des voix exprimées par les actionnaires présents ou représentés.

Le quorum requis pour la validité des assemblées générales extraordinaires est de ¼ sur première convocation et 1/5 sur second convocation. Les assemblées générales extraordinaires doivent se prononcer à la majorité des 2/3 des voix exprimées par les actionnaires présents ou représentés.

Dans les sociétés cotées, la proportion des administrateurs de chaque sexe doit être d’au moins 40%. En présence d’un conseil constitué au plus de 8 membres, l’écart entre le nombre de femmes et d’hommes ne peut pas être supérieur à 2 (art. L225-18-1 du Code de commerce).

Lorsque sa composition n’est plus conforme à ces règles, le conseil d’administration doit procéder à des nominations à titre provisoire afin d’y remédier dans le délai de six mois à compter du jour où se produit la vacance (art. L225-24 du Code de commerce). Le non-respect de la proportion de 40% ou de l’écart maximal de 2 membres entraîne la nullité de nomination et la suspension du versement des rémunérations versées au titre des fonctions d’administrateur.

Le nombre des membres du directoire ne peut être supérieur à 5 (art. L225-58 du Code de commerce), ou à 7 si la société est cotée. Les membres doivent être obligatoirement des personnes physiques.

Le conseil de surveillance doit être composé de 3 membres au moins et de 18 au plus (art. L225-59 du Code de commerce). Ils peuvent être des personnes morales mais toute personne morale nommée au conseil de surveillance doit désigner un représentant permanent (art. L225-76 du Code de commerce).

La SAS est la forme sociale commerciale la plus courante en France. Elle offre une grande flexibilité ce qui en fait un choix populaire parmi les entrepreneurs.

Oui, toute personne morale, qu’elle soit française ou étrangère, peut être associée d’une SAS.

Dans une SAS, son fonctionnement relève de la seule volonté de ses membres. Bien que la SAS soit constituée, dissoute, liquidée selon les mêmes règles que dans la SA, son organisation et ses modalités de direction relèvent des statuts, à savoir de la seule volonté commune des associés.

Sauf dispositions législatives ou réglementaires applicables aux sociétés exerçant certaines activités, la loi ne fixe pas de montant minimal pour le capital des SAS qui est librement fixé par les statuts.

À peine de nullité du contrat, il est interdit aux dirigeants de la SAS de contracter des emprunts auprès de la société, se faire consentir par elle un découvert et faire cautionner ou avaliser par elle leurs engagements envers des tiers.

La nomination d’un commissaire aux comptes devient obligatoire dès lors que deux des trois seuils suivants sont franchis :

– le total du bilan : 4 000 000 euros,
– le montant hors taxe du chiffre d’affaires : 8 000 000 euros
– le nombre moyen de salariés : 50

(article L227-9-1 et D 221-5 du Code de commerce)

Non. Le fait pour le gérant majoritaire de s’attribuer une rémunération excessive peut constituer un abus de biens sociaux (Cour de cassation, chambre criminelle, du 13 décembre 1988, 87-82.268).

Pour une personne physique, la peine est de 5 ans d’emprisonnement et 375 000 euros d’amende. Elle est portée à 7 ans d’emprisonnement et 500 000 € d’amende lorsqu’elle a été réalisée ou facilitée au moyen soit de comptes ouverts ou de contrats souscrits auprès d’organismes établis à l’étranger, soit de l’interposition de personnes physiques ou morales ou de tout organisme, fiducie ou institution comparable établis à l’étranger (article L242-6 3° du Code de commerce).

La mauvaise foi du dirigeant, à savoir sa conscience du préjudice qu’il cause ou du risque qu’il fait courir à la société, doit s’apprécier au moment où les actes incriminés ont été commis.

6 ans (au lieu de trois avant la loi du 27 février 2017). Ce délai cour à compter du jour où l’abus de biens sociaux est apparu et a pu être constaté dans des conditions permettant la mise en mouvement de l’action publique.

Non, l’infraction de l’abus de biens sociaux n’est constituée qu’à l’égard des dirigeants sociaux, à savoir les gérants des SARL, le président, les administrateurs, les directeurs généraux et les membres du directoire ou du conseil de surveillance des SA. Pour les détournements de fonds commis par un comptable de la société, c’est l’infraction de l’abus de confiance qui s’applique (articles 314-1 à 314-4 du Code pénal).

Il consiste, pour les dirigeants, de publier ou présenter des comptes annuels ne donnant pas une image fidèle du résultat des opérations de l’exercice, de la situation financière et du patrimoine, en vue de dissimuler la véritable situation de la société. (=dol spécial, art. L241-3, 3° pour les SARL et art. L242-6, 2° pour les SA).

L’abus de droit fiscal est régi aux articles L64 et L64A du Livre des procédures fiscales (LPF), qui prévoient deux catégories suivantes :

1. L’abus de droit par simulation : les actes fictifs (mensongers ou déguisés) mis en place pour réduire ou éluder la charge fiscale (article L64, alinéa 1 du LPF) ;

2. L’abus de droit par fraude à la loi : les actes juridiques ou les montages, bien que réels, consistent à utiliser les dispositions légales d’une manière contraire à leur objectif initial afin de réduire ou d’éluder la charge fiscale.

La législation différencie l’abus de droit par fraude à la loi à but exclusif (article L64, alinéa 2) de l’abus de droit par fraude à la loi à but principal (article L64A), afin d’appliquer des sanctions distinctes.

L’abus de droit par simulation se manifeste, par exemple, dans le cadre d’une donation dissimulée sous l’apparence d’une vente afin d’éluder les droits de mutation, d’un contrat de travail fictif accompagné de bulletins de paie dans le but de générer des charges déductibles, d’une reconnaissance de dette établi dans le but de diminuer l’actif net successoral faisant l’objet de l’impôt sur la succession, ou encore d’un bail commercial conclu entre deux sociétés appartenant à un même groupe, le but de déformer les résultats comptables afin d’atténuer les impôts sur les sociétés.

L’abus de droit par fraude à la loi est constitué lorsque le mécanisme ou l’opération mis en place par un contribuable est réel, mais artificiel, et est dépourvu de la substance économique.

C’est le cas par exemple de la donation-cession pour purger la plus-value, suivie de la rétrocession de la totalité du prix par le donateur, du montage interposé complexe de structures sociétaires ou de participations croisées sans substance économique réelle pour masquer la propriété et échapper à l’imposition ou bénéficier des avantages, ou du transfert de résidence fiscale à l’étranger.

En cas d’abus de droit fiscal, l’administration annule l’avantage fiscal obtenu et ordonne au contribuable le paiement de l’impôt initialement éludé.

Cet impôt est majoré de 80% en cas d’abus de droit au sens de l’article L64 du LPF, à moins que le contribuable ne soit pas l’initiateur principal de l’acte constitutif de l’abus de droit ou n’en ait pas été le principal bénéficiaire (la majoration ramenée à 40%) (article 1729 du Code général des impôts).

En cas d’abus de droit au sens de l’article L64A du LPF, désigné sous l’appellation de « mini abus de droit », cette majoration n’est pas applicable (uniquement les intérêts de retard sont appliqués).

L’abus de droit fiscal repose sur des actes fictifs ou juridiquement réguliers en apparence mais détournés de leur objectif dans le but d’économiser ou d’éluder l’impôt.

La fraude fiscale, quant à elle, repose sur des actes illégaux tels que l’utilisation de faux documents, la dissimulation de déclarer des revenus ou l’omission de déclarer des comptes bancaires à l’étranger et est sanctionnée pénalement (5 ans d’emprisonnement et 500 000 € d’amende (pour les personnes physiques) ou 2 500 000 € (pour les personnes morales).

En application de l’article 228 du LPF, lorsque le rappel d’impôt dans le cadre de l’abus de droit excède 100 000 €, l’administration est tenue de dénoncer les faits au procureur de la République qui peut décider de poursuivre pénalement le contribuable pour fraude fiscale.

En cas de découverte des comptes bancaires à l’étranger par l’administration, grâce à l’échange automatique d’informations (norme CRS de l’OCDE), celle-ci applique une amende forfaitaire de 1 500 € par compte non déclaré, ou la majoration de 80 % de l’impôt dû à raison des revenus dégagés par le compte.

Si l’intention frauduleuse est caractérisée, la non-déclaration de comptes bancaires à l’étranger constitue un délit de fraude fiscale, qui est puni par 5 ans d’emprisonnement et 500 000 € d’amende pour fraude fiscale simple et jusqu’à 7 ans de prison et 3 000 000 € d’amende en présence de circonstances aggravantes (article 1741 du Code général des impôts).

La donation-cession est un mécanisme pour l’optimisation fiscale dans le cadre de la transmission de patrimoine qui permet d’éviter la double imposition de l’impôt sur les plus-values et des droits de mutation.

Lors de la cession à un tiers d’un bien immobilier ou des titres d’une société civile immobilière (SCI), le fait de procéder d’abord à une donation en faveur de l’enfant, puis de vendre ce bien ou ces titres à un tiers au même prix que celui de la donation, permet d’être soumis uniquement à l’impôt sur les donations et d’échapper à l’impôt sur les plus-values. Or, s’agissant d’une donation entre parent et enfant, un abattement de 100 000 euros par enfant s’applique. Cette méthode est donc avantageuse lorsque le montant des droits de mutation, calculé en tenant compte de cet abattement, est inférieur au montant de l’impôt sur les plus-values (36,2 % de la plus-value) applicable au bien immobilier ou aux titres.

Toutefois, si les parents donateurs récupèrent le prix de vente après la cession, la donation-cession est qualifié d’abus de droit parce que cette récupération est contraire à l’intention libérale nécessaire pour la donation au sens de l’article 894 du Code civil (Conseil d’État, 5 février 2018, n° 409718, Cour Administrative d’Appel de Nantes, 2 juillet 2020, n° 18NT01415).